Debida diligencia en Estado de Alarma

Los órganos de administración de las sociedades han de adoptar modelos de organización y gestión que incluyan medidas de control para prevenir delitos o reducir su riesgo de comisión, para lo cual se habrán de identificar las actividades de riesgo.

Entre los escenarios o actividades de riesgo encontraremos por lo general las relaciones con terceros, los llamados “socios de negocios”, respecto de los cuales se habrán de establecer medidas de debida diligencia en cuanto a su selección o evaluación continua.

Estos días que estamos viviendo bajo el Estado de Alarma decretado por la Pandemia de la COVID19, hemos sido testigos de los resultados negativos que una mala selección de proveedores puede provocar.

Test de diagnóstico de la enfermedad falsos, material sanitario caducado o defectuoso, precios inflados, proveedores con contactos “sospechosos” en las AAPP, los escenarios han sido muy diversos, pero con un denominador común: la excepcionalidad de la situación parece haber provocado una relajación en los controles de selección. No sólo ha ocurrido en el ámbito público, en el privado también se habrán vivido situaciones parecidas.

¿Qué consecuencias puede provocar no aplicar medidas de debida diligencia adecuadas?

En función de las circunstancias y los hechos concretos, se podría incurrir en una diversidad de delitos, tales como corrupción entre particulares, cohecho o tráfico de influencias si un funcionario estuviese involucrado o incluso frustración de la ejecución o insolvencia punibles, pero también podrían provocar otras consecuencias:

  • Pérdida del producto del negocio y, por tanto, de las cuantías que se hayan satisfecho al proveedor no solvente o que nos remite mercancía defectuosa.
  • Demandas de otros socios de negocios que se consideren perjudicados, por ejemplo, por no poder afrontar una deuda que se les deba a causa de las pérdidas sufridas.
  • Procesos judiciales por haber actuado de forma imprudente y haber ocasionado un perjuicio a la entidad y sus acreedores.
  • Pérdida de la reputación y de la confianza que el mercado y los ciudadanos en general tenían en nuestra empresa o administración pública.

¿Qué debemos tener en cuenta?

Aunque nos encontremos en una situación totalmente excepcional, no debemos bajar la guardia en cuanto a la selección de nuestros socios de negocios.

Para ello, se habrán de seguir cumpliendo los procedimientos de debida diligencia que se hayan implantado en cuanto a selección de personal, proveedores, clientes, y cualquier otro tipo de tercero con el que establezcamos una relación de negocios.

Si la situación del mercado, la emergencia en lograr un resultado, o cualquier otra circunstancia sobrevenida nos impida seguir a rajatabla el procedimiento establecido se habrán de tomar medidas adicionales.

Se habrá de evaluar el riesgo de forma individual en cada caso, contemplando todos los pros y contras que puedan provocar que una operación en principio lícita derive en un incumplimiento (no solo penal, las sanciones administrativas a veces pueden ser incluso más gravosas que una cuantía impuesta por el orden penal).

Asimismo, habremos de ponderar qué sería más gravoso para la entidad, hacer el negocio en las condiciones que parecen ser las únicas posibles pero que revisten de cierto riesgo o dejar escapar esa oportunidad… la decisión puede ser complicada, pero la entidad habrá de documentar y justificar perfectamente todos los pasos dados para poder demostrar, si llegase a ser necesario, que se actuó en todo momento de buena fe y sin intención de cometer un delito.   

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Paloma Mendo Samitier

Consultor de Helas Consultores