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LA AUDIENCIA NACIONAL APLICA RETROACTIVAMENTE EL APERCIBIMIENTO

Como todos Uds. conocen, el pasado 7 de marzo entró en vigor la reforma del régimen sancionador de la LOPD, aprobado en la Disposición Final 56ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

En virtud de dicha reforma, entre otras cuestiones, el apartado 6º del artículo 45 de la LOPD quedó redactado de la siguiente forma:

Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

a) Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.

b) Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad.

Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.

La Agencia Española de Protección de Datos publicó en su web el mismo día 7 de marzo una nota de prensa con sus primeras reflexiones sobre la reforma, y se puso las pilas de forma inmediata, iniciando no solo la aplicación del precepto trascrito sino creando dentro de la sección “documentación” un apartado específico de resoluciones de apercibimiento, poniendo a disposición de los interesados las resoluciones en las que se fuera contemplado la aplicación de esta nueva figura, lo que sin duda es de agradecer por el sector profesional, puesto que de esta forma se difunde la casuística en la que la AEPD opta por aplicar esta figura.

Pues bien, no solo en vía administrativa se empieza a ver la aplicación del apercibimiento, sino que en el orden jurisdiccional ven la luz las primeras sentencias haciéndose eco de la figura, aplicando retroactivamente el nuevo 45.6. Así, la Audiencia Nacional, sección 1º de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, el pasado 17 de junio de 2011 ha dictado sentencia en virtud de la que se sustituye por el apercibimiento las sanciones impuestas en fecha 28 de mayo de 2010 por la AEPD a un particular que, sin permiso de la comunidad de propietarios del edificio donde residía ni haber inscrito fichero, había instalado en el techo de su plaza de garaje, integrada en el comunitario, una cámara que captaba imágenes de su estacionamiento y de la zona contigua, grabándolas en el disco duro de un ordenador. En concreto los anteriores hechos fueron sancionados con 2.000.-€ por una infracción del artículo 6.1 LOPD tipificada como grave en el art. 44.3.d) del mismo texto legal, más 600,01.-€ por infracción del art. 26.1 LOPD, tipificada como infracción leve, art. 44.2.C)

Por su indudable interés reproducimos la parte de la sentencia (fundamento jurídico tercero) en la que se razona la aplicación retroactiva al supuesto enjuiciado del artículo 45.6, norma sancionadora más favorable:

…En el supuesto que nos ocupa debe también tomarse en consideración que mediante la Disposición Final Quincuagésima Sexta de la Ley 2/2011 por la que se han modificado diferentes preceptos de la Ley Orgánica 15/99 suponiendo, en algunos casos estableciendo unos criterios más favorables respecto de las sanciones que ahora nos ocupan.

Este Tribunal en diferentes sentencias, entre ellas SAN, Sección Primera, de 10 de marzo de 2011 (rec. 712/2009), de 17 de marzo de 2011 (rec. 48/2010), de 18 de marzo de 2011 (rec. 783/2009) y sentencia de 25 de marzo de 2011 (rec. 766/2009) y 11 de abril del 2011 (rec. 121/2010) ha señalado que resulta aplicable esta norma pues es necesario atender al principio de la eficacia retroactiva de las normas sancionadoras más favorables que deriva de lo que señala el artículo 128.2 de la Ley 30/92: Las disposiciones sancionadoras producirán efectos retroactivos en cuanto favorezcan al presunto infractor.

Además, el propio Tribunal Supremo (sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 1998 en el recurso 7071/1992) ha dicho que: “entiende la Sala que si bien ciertamente no pueden aplicarse de forma mimética al derecho administrativo sancionador los principios del derecho penal, y por otra parte en la fecha de autos el principio vigente era el de la irretroactividad de las disposiciones no favorables o restrictivas de derechos individuales consagrado por el artículo 9,3 de la Constitución y no el inverso de aplicación retroactiva de las normas favorables, este último principio venia afirmándose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este

Tribunal Supremo hasta que fue expresamente positivado por el artículo 128,2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común “.

La nueva regulación añade el apartado sexto el artículo 45 de dicha LOPD en el que se dispone que ” 6. Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

a) Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.

b) Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad”.

La sanción de apercibimiento se trata, sin duda, de una sanción de menor gravedad que las multas impuestas y en el supuesto que nos ocupa, tal y como afirma en el escrito de alegaciones presentado por la Agencia de Protección de Datos en el trámite habilitado al efecto en este procedimiento, concurren los requisitos necesarios para aplicar esta previsión legal pues las infracciones aplicadas en este procedimiento son una leve y una grave, no consta la existencia de previa sanción alguna a la recurrente y al mismo tiempo concurren, de forma significativa, dos de las circunstancias previstas en el apartado 45.4 de dicha norma, cuales son la ausencia de beneficios obtenidos y la falta de intencionalidad en la conducta de la recurrente, circunstancias que ya fueron apreciadas, incluso, en la resolución administrativa impugnada.

A tenor de lo anterior, el Tribunal anula las sanciones impuestas y las sustituye por la de apercibimiento, si bien insta a la AEPD a adoptar nueva resolución en la que determine las medidas correctoras de la conducta del sancionado que estime necesarias y el plazo para adoptarlas.

Si alguien desea leer el texto completo de la sentencia, la puede encontrar la web del Consejo General del Poder Judicial, en el CENDOJ, referencia 28079230012011100320.

Nota: Si bien antes alababa la iniciativa de la AEPD de agrupar en su web las resoluciones en las que se aplica el apercibimiento, no puedo dejar de reprochar el que la sentencia comentada, disponible ya no solo en el Cendoj, sino en las principales bases de datos jurídicas que se comercializan, no aparezca relacionada entre las sentencias de la Audiencia Nacional que se pueden consultar desde la web de la AEPD. Claro que la más moderna que aparece es de… 2008.

Autor: Alfonso Pacheco  http://www.privacidadpractica.com/2011/09/12/la-audiencia-nacional-aplica-retroactivamente-la-nueva-figura-del-apercibimiento-prevista-en-el-rgimen-sancionador-de-la-lopd/