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LA IMPORTANCIA DE LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES HOY

El paradigma comunicacional previo a la era digital ha sido puesto en jaque, pero con una particularidad: el dinamismo perpetuo. El avance tecnológico no cesa, no hubo en los últimos años ninguna meseta donde pararnos y observar el surgimiento de un nuevo paradigma con algún signo de estabilidad, sino que cada día los hechos en el mundo de las tecnologías de la información y la comunicación se van sucediendo sin respiro.
Por su parte, se perfila en el mundo del derecho una tendencia generalizada a reemplazar el uso de términos adjetivantes como «informático» -para el derecho informático, por ejemplo- o «electrónico» -para gobierno electrónico- por el sustantivo «información». No se trata solo de una cuestión semántica, se trata de dónde poner el énfasis, si en el medio tecnológico o en el objetivo-fin del uso de las nuevas tecnologías. Así, comenzamos a repensar que esta «rama» -por cierto, recorte arbitrario a efectos didácticos más que prácticos- del derecho tenemos que verla y pensarla como la forma en que aplicamos la ciencia jurídica al fenómeno de la información.
Basta con ver el valor que tienen en el mercado las empresas cuyo capital es únicamente la información para entender el valor económico de la misma. Empresas como Google, Yahoo, Facebook, etc., carecen de un contenido propio, se nutren con los datos que día a día le aportamos sus usuarios y, a la fecha, ni siquiera pueden garantizarnos nuestra privacidad.
En los últimos días se ha conocido la forma de espionaje llevada a cabo por la NSA del gobierno de los Estados Unidos a través de las declaraciones de un excontratado.La noticia no fue sorpresa para quienes nos dedicamos desde hace años a velar por la protección de los datos personales, ya que desde que entrara en vigencia la ley conocida como CISPA, ninguna de las empresas mencionadas está en condiciones de garantizar privacidad de los datos a sus usuarios, ya que el gobierno de los Estados Unidos detenta la facultad suprema de acceder a los datos de cualquier usuario para prevenir ataques terroristas.
Las organizaciones que luchan en los Estados Unidos por la vigencia del derecho a la privacidad y resguardo de las garantías y libertades personales defienden a sus ciudadanos. Pero esa defensa nunca podrá alcanzar, tal como están planteadas las cosas, a contemplar a los ciudadanos del resto del mundo.
En un artículo del Lic. Eduardo Peduto, director del Centro de Protección de Datos Personales, que apareció recientemente en el blog de dicho organismo, se expresa: «En ese contexto, no resulta extraña la denuncia efectuada por el ciudadano estadounidense Edward Snowden de la existencia de un programa secreto conocido como PRISM, que permite a la Agencia Nacional de Seguridad de los EE. UU. ingresar directamente en los servidores de nueve de las mayores empresas de Internet estadounidenses, como Google, Facebook, Microsoft o Apple, para espiar contactos en el extranjero de sospechosos de terrorismo o interceptar y leer y ver los millones de correos electrónico, vídeos, chat de voz, fotos, direcciones IP, notificaciones de inicio de sesión, transferencia de archivos o detalles sobre perfiles en redes sociales que se producen diariamente en el mundo.
»Los que desempeñamos funciones estatales en materia de protección de datos personales -cuyo fundamento es el respeto absoluto a la privacidad e intimidad de toda persona- no podemos menos que observar una seria preocupación frente a una acción estatal de esta naturaleza. Es una cuestión que no admite eufemismo alguno: se trata de la violación absoluta de derechos humanos elementales.El ritmo vertiginoso de las tecnologías de información y comunicación, las posibilidades de comunicarse en tiempo real con cualquier parte del mundo, la posibilidad de ver a alguien querido en forma inmediata pese a que se halle a miles de kilómetros, es probable que, quizás por la fascinación que produce, nos haga olvidar de los derechos de que gozamos, permitamos que se los banalice o, peor aún, que en aras del progreso y amparados en la falacia de “algún costo hay que pagar” seamos nosotros los que incurramos en su banalización. El programa PRISM -como seguramente otros similares cuya existencia aún desconocemos- nos clasifica a los ciudadanos del mundo como objetos y no sujetos de derecho y nos adjudica el rol de cautivos en una prisión virtual donde los carceleros tienen derecho a leer, interceptar o censurar toda correspondencia o comunicación que recibamos o que pretendamos enviar o emitir».
Con este panorama, los juristas nos vemos obligados a pensar y repensar conceptos, para encontrar los caminos que más se adecuen a la defensa de los bienes jurídicamente tutelados, y que, en este caso, son derechos humanos de primerísima generación.
I.PRIVACIDAD E INTIMIDAD
La Real Academia Española (RAE) define el término «privacidad» como el «ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión». Por su parte, define el adjetivo «privada» (utilizado en la definición de privacidad) como algo «que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna».
Sin embargo, semánticamente, no hay acuerdo sobre si es correcto el uso del término «privacidad» o si sería más adecuado el uso de la palabra «intimidad». Incluso algunos han llegado a rechazar el uso de la palabra privacidad por considerarla un anglicismo y se sugiere que se reemplace por el término «intimidad» o «vida privada», ya que, según quienes sostienen esta opinión, tanto intimidad como vida privada son sinónimos preferibles al término «privacidad», derivado del inglés.
En la legislación española en materia de protección de datos, por ejemplo, encontramos ambos términos en distintos textos legales. La Constitución española solo utiliza el término «intimidad», mientras que la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos (LORTAD) introduce el término «privacidad» en 1992. El Código Penal español, de 1995, define los delitos contra la intimidad y la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal de 1999 sostiene que su finalidad es proteger la intimidad personal y familiar.
Siguiendo al Dr. José Antonio Díaz Rojo, del Consejo Superior de Investigaciones Científicas de Valencia, España, vamos a repasar algunas definiciones de privacidad de los principales diccionarios generales de la lengua española. Ya vimos el de la Real Academia Española, y coincidimos con Díaz Rojo en que se puede deducir que la definición deja entrever que en la vida privada hay ámbitos que pueden protegerse de cualquier intromisión y otros que escaparían a este derecho.El espacio o dimensión que sí podemos proteger es objeto de protección jurídica y esto implica que podemos repeler cualquier intromisión extraña.
El Diccionario de uso del español actual Clave define la privacidad de la siguiente forma: «Propiedad de lo que pertenece a la intimidad o a la vida privada de una persona». Como ejemplo del uso de este sustantivo nos deja la siguiente frase: «La prensa muchas veces no respeta la privacidad de los famosos». En el caso del Diccionario de uso del español María Moliner, edición 1999, define privacidad como «Cualidad o condición de privado», siguiendo la tradición de definir los sustantivos terminados en «dad» como cualidades. Este mismo diccionario define privado como aquello que «Se aplica a lo que se refiere a una persona como tal persona o como miembro de una familia y no como ciudadano o por su profesión». Así vemos como marca una diferencia entre lo privado como puesto del lado de lo familiar como característica contrapuesta a lo profesional o público.
Este último caso es un buen ejemplo de la distinción entre «lo privado» como concepto opuesto a «lo público». Este binomio hace referencia a un concepto jurídico, la «cosa pública», la res publica, origen del término «república», y que se relaciona con todo aquello en lo cual el Estado tiene interés e injerencia, o sea, que no es privado o privativo de la esfera de la intimidad de las personas.
Lo íntimo es un adjetivo que proviene del latín «intimus» y que alude a lo interior, a lo interno, a lo recóndito, que está en el fondo de algo. Lo «íntimo» hace referencia a aquello que queremos ocultar de los demás, que queremos preservar sin que se vea, que únicamente destinamos a nosotros mismos y a quienes elegimos.El propio Diccionario de la Real Academia Española define «íntimo» como «lo más interior o interno», y el término «intimidad» como «zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia».
No parece que los términos «privado» e «íntimo» sean sinónimos. Lo privado se refiere a aquellas cuestiones particulares y personales que se encuentran fuera del alcance y la intromisión del Estado o de cualquier otra persona, en tanto que «íntimo» se aplica a las cuestiones mucho más profundas y relacionadas con relaciones personales íntimas y estrechas, a la confesión de sentimientos profundos.
Siguiendo a Díaz Rojo, vemos cómo privacidad e intimidad no son términos equivalentes. La intimidad, según este autor, es el conjunto de sentimientos, pensamientos e inclinaciones más guardados en el interior -la ideología, la religión o las creencias-, las tendencias personales que afectan a la vida sexual, determinados problemas de salud que deseamos mantener en total secreto u otras inclinaciones que forman parte del ámbito más reservado de una persona. Nuestra intimidad puede ser desconocida para las personas que más cercanas son a nuestra vida cotidiana, pero, en cambio, nuestra vida privada es compartida con ellos. Cada persona es la única con la potestad necesaria para fijar el límite hasta dónde llega la intimidad. A partir de ese límite, cada persona es la única con potestad para decidir quién ingresa y quién no ingre sa dentro de su ámbito íntimo.
No es lo mismo hablar de privacidad e intimidad hoy que hace quinientos años… ni siquiera hace veinte años. Lo que podía trascender de nuestras vidas antes del surgimiento de los medios masivos de comunicación era prácticamente nulo. Pensemos en un escritor y su libro antes de la invención de la imprenta: ¿cuántos ejemplares podía «distribuir»? Lo cierto es que los libros se leían (por alguien que supiera leer) en forma pública para que algunos privilegiados tuvieran acceso a los textos.La vida privada de los habitantes de los pueblos o ciudades podía ser objeto de difusión en una medida territorial exigua, y en todo caso la difusión iba a alcanzar, para el ciudadano que no destacara por ninguna circunstancia particular, un número muy reducido de personas, a través del «boca a boca».
Con el surgimiento de la prensa, y luego con el resto de los medios de comunicación, como la radio y la televisión, la información en general empezó a circular por el mundo de otra forma. Pero no podemos escapar a la observación de que en los últimos veinte años, con el surgimiento de Internet y la posibilidad de acceder a esta red, las cosas han cambiado sustancialmente. La información se difunde en el mismo momento que los hechos están ocurriendo. Y muchas veces la información que se difunde tiene que ver con lo privado y con lo íntimo. Ya no se trata solamente de los medios de comunicación: ahora la difusión de la información está en manos de los ciudadanos. Con la proliferación de los teléfonos celulares «inteligentes», provistos de cámara de foto, filmadora y conexión a Internet, lo que se ve se fotografía o se filma, se digitaliza y sube a la red. Una vez en la red, no hay forma de volver atrás los pasos.
De la misma forma que el acceso a Internet se ha reconocido como un derecho humano, no podemos negar que el uso de la red digital sin los recaudos pertinentes puede generar daños en la privacidad e intimidad de las personas que son de muy difícil reparación.Por esta razón los países han ido tomando conciencia en los últimos años sobre la necesidad de legislar en la materia, con el objetivo de proteger el derecho de las personas a cuidar sus datos personales, su información privada y su información íntima.
Ya en el año 1998 algunos autores hemos reconocido la existencia de un derecho a la intimidad y a la privacidad, entendido como el poder o la potestad de tener un domicilio particular, papeles privados, ejercer actividades, tener contactos personales y pensamientos que no trasciendan a terceros, en virtud del interés personal de mantenerlos en reserva y la discreción de quien se entera de no hacerlos públicos cuando se trata de hechos privados o datos sensibles de las personas. Se trata no ya de un derecho de tercera o de cuarta generación, sino un derecho tan antiguo como el hombre mismo, que lo acompaña y es inherente a su existencia misma como ser humano que vive en sociedad, pero que debe ser replanteado y reformulado a la luz del avance tecnológico y del uso de la informática como un medio que posibilita la interconectividad a nivel mundial y en forma ilimitada. El derecho a la intimidad podemos resumirlo en lo que se conoce como el derecho a estar solo, es decir, el derecho a que el resto de las personas no conozcan, sepan, vean, escuchen lo referente a nuestra vida, pudiendo incluso agregarse también «y que nosotros no queramos que trascienda». Es pensar en reafirmar que cada uno es dueño de su esfera más íntima, de ese ámbito nuclear perteneciente a los propios pensamientos y sentimientos.
A este derecho humano, individual y personalísimo a proteger la intimidad, se contrapone, y como una amenaza, el poder que otorga la acumulación y circulación de la información y la facilidad con que puede llevarse a cabo gracias a los medios informáticos actuales.En el año 2000 ya se sostenía que esta forma de producir información podía extralimitar los derechos de privacidad que los internautas poseen y por tanto infringir una lesión al derecho a la intimidad.
En el año 2002 la capacidad de almacenamiento de información en forma digital ya había superado a la analógica. Cinco años después, en el año 2007, se transmitieron 1,9 zettabytes de información por medio de tecnología de difusión como televisores y GPSs. Un zettabyte equivale a 1024 exabytes. Es como si cada persona del planeta leyera 174 periódicos por día. En agosto de 2011, el director ejecutivo de Google, Eric Schmidt, afirmó que la humanidad había creado hasta 2003 una cantidad de información equivalente a 5 exabytes, y que a esa fecha, agosto de 2011, esa cifra de 5 exabytes era lo que se generaba cada… dos días.
Los datos, sin embargo, no son unánimes, ya que en la misma fecha otras fuentes, como la consultora RJMetrics, sostenían que toda la cantidad de información que se generaba en ese momento en Internet en una semana, ya sea por medios en línea, redes sociales, vía streaming, en los blogs, etc., equivalía a la acumulada durante el año 2002.
El gran crecimiento de Internet en los últimos años ha posibilitado el desarrollo de nuevas herramientas de comunicación y nuevos equipos con una portabilidad que facilita llevar los equipos con nosotros en todas las tareas cotidianas. Ya no se trata solamente del uso de computadoras de escritorio; las computadoras portátiles, las tabletas y los teléfonos inteligentes permiten el uso de herramientas de comunicación que antes solo estaban reservadas para los ordenadores de escritorio. A eso le sumamos que el costo económico de los equipos ha descendido con el paso del tiempo.Hoy, un teléfono portátil, de los llamados teléfonos inteligentes, permite que enviemos correo electrónico, que naveguemos por páginas, que mantengamos sesiones de chat, que recibamos y emitamos mensajes a través de programas gratuitos, que actualicemos nuestros blogs, que realicemos operaciones de comercio electrónico, que juguemos, que miremos videos, entre otras cosas. Y además podemos hablar por teléfono y mandar mensajes de texto. O sea, que podemos dar un uso similar a un ordenador de escritorio, hablar por teléfono, y pagando por dicho equipo un precio muy inferior a una computadora de escritorio.
La información se comparte a nivel global. Los límites territoriales y las barreras físicas se desdibujan a través de la utilización de una tecnología que nos permite prescindir, a los usuarios finales, incluso del cableado. Las personas pasamos mucho tiempo intercambiando información con otras personas, a través de las denominadas «redes sociales». Nuestra información no solo se almacena en nuestras computadoras, tabletas o teléfonos, sino que también se suben a la «nube», «nube» de la cual, en la mayoría de los casos, desconocemos su ubicación real y la legislación vigente en materia de protección de datos personales del lugar donde se encuentran los centros de datos que la almacenan.
El tráfico de información ha permitido muchos beneficios a las personas en forma individual, pero también supone garantizar enormes beneficios económicos para grandes compañías. Son nuestros datos personales, nuestros gustos, nuestras actividades las que le dan contenido y valor económico a las redes sociales. Nadie puede desconocer hoy en día que la misma tecnología que nos permite conectarnos (preferimos reservar el término «comunicarnos» a otro concepto) es la que también genera nuevos riesgos para la seguridad de la información personal y para la protección de nuestra intimidad.Es por eso que cada vez con más fuerza se habla del uso responsable y seguro de las tecnologías de la información y la comunicación.
En el medio de toda esta evolución lo que queda navegando en el océano de la información son los datos personales, que atañen a la privacidad y a la intimidad. Hoy, en el 2013, los desafíos deben enfocarse en dos aspectos principales: a) la prevención, y concientización, ineludible si queremos que cada persona se haga responsable de la información que de sí misma y en forma voluntaria difunde y aprenda a clasificar y cuidar sus propios datos; b) la existencia de mecanismos eficientes a la hora de defender a los ciudadanos de cualquier intrusión y difusión de datos íntimos y/o privados.
II. CONCLUSIONES
Frente a un crecimiento abrumador de la tecnología y a estados avasalladores de las libertades personales y de la privacidad y de la intimidad de sus propios ciudadanos y más aún, de los ciudadanos de todo el mundo, el mundo jurídico se ve interpelado a extremar las medidas de defensa de los derechos de cada persona.
Privacidad e intimidad no son conceptos idénticos ni sinónimos. Cada uno tiene un campo de acción específico y está garantizado por todo un plexo normativo internacional que los sustenta.
El estado actual de desequilibrio entre los países denominados «potencias» y las megaempresas que realizan tratamiento de datos personales, por un lado, y el resto de los países del mundo y los derechos vulnerados, por el otro, hace necesario también pensar que el derecho a la protección de los datos personales exigirá soluciones originales y esfuerzos mancomunados de los países que integramos una misma región. Este es el caso concreto de Latinoamérica y el Caribe, la Comunidad Europea o los países africanos, por ejemplo. Los esfuerzos aislados pueden dar resultados concretos, como en el caso de Alemania, pero no resultados integrales.
Voy a cerrar la presente ponencia citando nuevamente al Lic.Peduto, ya que no solamente declamando arribaremos a contar con herramientas que nos permitan defender los derechos de todos, sino proponiendo y gestionando, labor que en especial nos concierne a todos aquellos que desde la función pública tenemos una obligación de cuidar y defender personas: «Quizás haya llegado el momento -y en ese sentido encontramos auspiciosa y plausible la declaración conjunta suscripta por el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Protección y Promoción del Derecho a la Libertad de Op inión y de Expresión y por la Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA orientada a alertar sobre las graves consecuencias de la existencia de programas de vigilancia como el PRISM- de que las Naciones Unidas, a través del Consejo de Derechos Humanos convoque a reuniones preparatorias que permitan elaborar un Anteproyecto de Convención Internacional sobre el uso de las TIC’s (tecnologías de información y comunicación), el papel de los Estados y los derechos ciudadanos de manera de asegurar su adecuación a los principios internacionales en materia de derechos humanos y derecho internacional, con especial énfasis en la libertad de opinión así como en materia de privacidad e intimidad».
Ponencia presentada por la autora en el III Encuentro de Derecho Informático, Trelew, Argentina, junio 2013. Publicado en Microjuris.