¿Dispone ya su organización de un canal interno para comunicar incumplimientos o irregularidades?
El 17 de diciembre de 2021 finaliza el plazo que tienen los Estados miembros de la UE para aprobar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.
La Directiva 2019/1937, también conocida como “Directiva de Protección del Denunciante”, busca establecer un marco común de salvaguarda en toda la UE que proteja a aquellas personas que trabajan en organizaciones del sector público o privado o están en contacto con ellas en el contexto de su actividad y que puedan tener conocimiento de amenazas o perjuicios para el interés público general y quieran informar de ello sin miedo a sufrir represalias.
La Directiva contempla la necesaria creación de canales internos de denuncias como medio adecuado y seguro para que los alertadores/denunciantes puedan poner sobre aviso a la organización acerca de posibles irregularidades o incumplimientos en su seno.
¿Qué entidades tendrán la obligación de establecer un canal de denuncias interno en virtud de la Directiva UE?
En el Sector Privado, estarán obligadas a disponer de un canal interno:
- Entidades jurídicas que tengan 50 o más trabajadores.
- Entidades jurídicas que tengan menos de 50 trabajadores en los siguientes casos:
- Cuando estén vinculadas con servicios, productos y mercados financieros o sean sujetos obligados de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.
- Cuando así lo determine la legislación nacional teniendo en cuenta la naturaleza de las actividades de las entidades y el nivel de riesgo, en particular, para medio ambiente y salud pública.
Por su parte, en el Sector Público, afectará a:
- Todas las entidades jurídicas del sector público.
- Aquellas que sean propiedad de las anteriores o que estén bajo su control y tengan más de 50 trabajadores.
- Podrán eximirse los municipios de menos de 10.000 habitantes o municipios o entidades públicas que tengan menos de 50 trabajadores.
¿Su organización ha de disponer de un canal de denuncias bajo estas premisas?
Puede parecer que únicamente las entidades, ya sean privadas o públicas, que cumplan las condiciones de tamaño o actividad que establece la Directiva UE de Protección del Denunciante han de disponer de un canal de alertas o denuncias en el que cualquier parte interesada pueda comunicar un incumplimiento o irregularidad.
No obstante, debemos ser cautos en esta afirmación.
En efecto, es de recordar la existencia en nuestro país de nuestro Código Penal que es de aplicación a todas las personas jurídicas de cualquier tipo, tamaño o actividad y que contempla la responsabilidad penal de las personas jurídicas, las cuales, para lograr una hipotética exención en un proceso judicial, habrán de cumplir con las condiciones establecidas en el artículo 31 bis.
El citado artículo 31 bis establece que una organización podrá optar a la exención de la responsabilidad penal cuando haya implantado de forma eficaz un Modelo de Organización y Gestión para la prevención de delitos.
Entre los requisitos que habrán de cumplir estos modelos encontramos el de imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo.
La Fiscalía, en su Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015, amplió e interpretó este requisito en la línea de considerar que un modelo de organización y gestión, además de tener eficacia preventiva deberá posibilitar la detección de conductas criminales de la empresa.
Esta obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos habrá de apoyarse o materializarse necesariamente en la existencia de unos canales de denuncia de incumplimientos internos o de actividades ilícitas de la empresa.
En conclusión, si bien la Directiva UE de Protección del Denunciante se dirige a un tipo de entidad (pública o privada) muy concreta, por la propia existencia en nuestro ordenamiento jurídico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito penal, siempre será altamente recomendable, sea cual sea el tamaño de la entidad, implantar un Modelo de Organización y Gestión para la prevención de delitos que incluya un canal interno de comunicación de incumplimientos e irregularidades.
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Paloma Mendo Samitier
Consultor de Helas Consultores
